Кто будет отвечать за некачественное управление активами, арестованными в Украине?

19 июня вышла аналитическая публикация под названием «Газовые сделки в деталях. Как Ярослав Дубневич попал на скамью подсудимых». Материал вызвал дискуссии в юридическом сообществе, поскольку дело, о котором шла речь в статье, — резонансное и показательное.

Этот кейс сами правоохранители называют одним из самых сложных в сфере экономики. Дело касается ареста предприятий, которые обеспечивают жизнедеятельность двух городов, — теплоэлектроцентралей в Новояворовске и Новом Роздоле.

В редакцию обратилось адвокатское объединение «Богатырь и партнеры» с просьбой на ответ и продолжение дискуссии. Специалисты объединения обращают внимание на проблему качественного управления арестованным имуществом и ее последствия. На примере «газового дела» адвокаты демонстрируют системные просчеты, которые допускают власть и правоохранители.

Когда в рамках уголовного производства арестовывается чье-то имущество, оно должно быть сохранено до окончательного приговора по делу. Потому что согласно Конституции только суд может вмешиваться в право собственности человека и в случае доказательства вины лица — решить дальнейшую судьбу изъятого из его владения имущества. Мелкие вещи, которые стали доказательствами или были предметом преступления, допустимо хранить хоть в сейфе следователя. Гораздо сложнее ситуация, когда правоохранители заходят на работающее предприятие. Здания, производственное оборудование, сырье, товары, средства на счетах, транспорт, все эти активы, пока идет расследование и судебное разбирательство, нуждаются в качественном управлении. А этому в Украине, к сожалению, не научились. Как следствие — разрушается бизнес, терпит убытки государственный бюджет, страдают обычные граждане.

Хрестоматийный пример

Показательным в этом отношении является так называемое газовое дело. В нем должностных лиц предприятий, владеющих теплоэлектроцентралями в Новояворовске и Новом Роздоле Львовской области, обвиняют в завладении в течение 2013-2017 годов льготным природным газом НАК «Нафтогаз Украины» в особо крупном размере и дальнейшем использовании его не по назначению. По версии следствия, преступление заключалось в том, что ТЭЦ должны были только производить тепловую энергию для отопления и снабжения горячей воды населению. Но газ использовался и для производства электрической энергии, которую реализовывали государственному предприятию «Энергорынок». Именно из-за использования части газа не по назначению Нафтогазу якобы и был нанесен ущерб на сумму 2,2 млрд грн. И поскольку одним из фигурантов дела стал народный депутат, досудебное расследование в уголовном производстве взяло на себя Национальное антикоррупционное бюро.

Хотя по официальным данным потерпевшего Нафтогаза, он не понес никаких убытков (и это ставит под сомнение наличие состава преступления, законность объявления подозрений и других процессуальных действий) тем не менее, решениями суда на единые имущественные комплексы предприятий, были наложены аресты и переданы в управление Национальному агентству Украины по вопросам выявления, розыска и управления активами, полученными от коррупционных и других преступлений (известное как Агентство по розыску и менеджменту активов или АРМА) для дальнейшей передачи в управление по договорам в порядке

Эти решения фактически стали точками отграничения работы ТЭЦ. Ведь раньше они были успешными предприятиями, которые декларировали прибыль, платили налоги в бюджет и обеспечивали теплом два украинских района, а сегодня стали убыточными объектами, требующими постоянной помощи от государства, и создают проблемы для местных жителей, которые потеряли стабильное обеспечение электроэнергией. По имеющейся информации, общая сумма официально зафиксированных убытков достигла 557,6 млн грн! То есть государство уже потратило на содержание арестованных активов сумму в четверть от убытков, которые посчитали правоохранители.

Как так произошло? Мы исследовали процедуру передачи управляющим активов арестованных ТЭЦ и обнаружили немало нарушений в работе АРМА, избранных и назначенных управляющих, а также Кабмина и Верховной Рады. Пожалуй, обстоятельства, связанные с расследованием этого дела, достойны того, чтобы войти в учебники по гражданскому праву и криминалистике негативным примером.

На условиях эффективности

Итак, по общим правилам, после судебного решения об аресте активов ответственность за их сохранность полностью лежит на АРМА, которое, в частности, подбирает управляющих для дальнейшего ведения хозяйственной деятельности.

Соответствующая процедура четко выписана в статье 21 Закона об АРМА. Активы, принятые агентством в управление, подлежат:

• оценке, которая осуществляется определенными по результатам конкурса субъектами оценочной деятельности;
• передаче в управление определенным по результатам конкурса юридическим лицам или ФЛП в порядке, установленном законодательством о государственных (публичных) закупках.

Управление активами осуществляется на основании договора управления имуществом в соответствии с гл. 70 Гражданского кодекса на условиях эффективности, а также сохранения (по возможности — увеличения) их экономической стоимости.

Кроме возмещения произведенных расходов, управляющий даже может претендовать на вознаграждение. Средства отчисляются непосредственно из доходов от использования принятых в управление активов. Правда, управляющий не имеет права отчуждать активы.

Действие договора прекращается в случае отмены ареста принятых в управление активов или их конфискации, специальной конфискации, другого судебного решения об их взыскании в доход государства.

Все эти условия указываются в договоре между АРМА и управляющим.

Но даже после заключения договора ответственность с агентства не снимается, ведь оно должно дальше контролировать эффективность управления активами. В соответствии со ст. 22 Закона об АРМА, осуществляется периодическая (не реже одного раза в месяц) проверка. При этом управляющий обязан предоставлять уполномоченным лицам АРМА доступ к принятым в управление активам для осмотра, а также к документам по управлению такими активами и их использованию. В случае установления фактов ненадлежащего управления, агентство сообщает об этом правоохранительным органам для проверки и реагирования и безотлагательно осуществляет меры по смене управляющего. Порядок такого контроля утвержден постановлением Кабмина от 10.05.2018 №351.

Первый блин — глевкий

В рамках этой процедуры АРМА в конце августа 2018 года пригласило предпринимателей к сотрудничеству по управлению активами двух ТЭЦ, провело заседание тендерного комитета и определило победителя. Им стало частное предприятие «Гарант Энерго М».

После этого была проведена оценка активов, из которой следовало, что их стоимость существенно снизилась по сравнению с балансовой стоимостью на начало года: в 2,5 раза — Новояворовской ТЭЦ и в 3 раза — Новороздольской ТЭЦ.

Через месяц после начала процедуры, между АРМА и частным предприятием были заключены договоры управления имуществом (см. здесь и здесь), сроком на один год с ценой в виде ежеквартального размера вознаграждения в сумме 30% от прибыли управления. При этом на момент заключения договоров у управляющего не было лицензий на производство, распределение и поставку энергии.

Неудивительно, что управляющий оказался неумелым. Потому что уже в начале февраля 2019 года комиссия по вопросам техногенно-экологической безопасности и чрезвычайных ситуаций Львовской областной государственной администрации обсуждала вопрос угрозы срыва отопительного сезона в городах Новояворовск и Новый Раздел. На заседании отмечалось, что «Гарант Энерго-М» нарастил задолженность за потребленный газ перед Нафтогазом. А из-за отсутствия выделенных номинаций газа возникла угроза прекращения его подачи на ТЭЦ. Хотя при этом управляющий должен был обеспечить бесперебойное и качественное предоставление услуг по теплоснабжению и горячему водоснабжению потребителям городов и обеспечить погашение задолженности.

В апреле эта же комиссия уже говорила об угрозе возникновения чрезвычайной ситуации в результате остановки работы генерирующих объектов управляющего. Там констатировали, что частное предприятие не выполняет обязательств оператора системы распределения и зафиксировали выявленные нарушения (ненадлежащее обслуживание оборудования, предоставление некачественных услуг, отсутствие работы с потребителями, накопление задолженности, угроза увольнения работников). Поэтому встал вопрос расторжения договора управления, проведения правоохранителями проверки финансово-хозяйственной деятельности, а Национальной комиссией, осуществляющей государственное регулирование в сферах энергетики и коммунальных услуг — соблюдение лицензионных условий.

Поэтому областная администрация обратилась к АРМА, Специализированной антикоррупционной прокуратуре, Национальному антикоррупционному бюро и попросила вмешательства президента и Кабмина для обеспечения бесперебойного снабжения электрической и тепловой энергии потребителям этих двух городов Львовской области.

Производство и распределение отдельно

В САП честно ответили, что никаких мер к управляющему не принимали. А вот в АРМА руки до проблемы дошли только в августе 2019 года. Агентство снова пригласило ключевых игроков энергетического рынка к управлению ТЭЦ и в сентябре определилось с новыми «кризисными менеджерами».

На этот раз чиновники проявили креатив. Они решили разделили внутри предприятий функции производства электрической и тепловой энергии, а также по распределению электрической энергии, вырабатываемой на ТЭЦ.

В части распределения управителем на обеих централях стала компания «Альтернатива-Т-XXI», которая также не имела всех необходимых лицензий. А вот в части производства энергии договор… продлили с «Гарант Энерго М» на год. В АРМА даже заверили, что это предприятие готово выплачивать зарплату.

Однако не так случилось, как думалось. В октябре областная администрация сообщает Министерство развития общин и территорий об угрозе возникновения чрезвычайной ситуации в Новояворовске и Новом Роздоле. Возможность срыва отопительного сезона объясняется теми же задолженностями за потребленный газ перед Нафтогазом. А из-за невыплаты зарплаты еще и массово начали увольняться работники. В который раз заседает комиссия по вопросам безопасности, где даже предлагается, чтобы ЛОГА и городские головы райцентров заняли деньги управляющему на выплату зарплаты.

Несмотря на то, что управление активами осуществлялось неэффективно, сопровождалось нарушением обязательств, в АРМА, которое должно ежемесячно контролировать процесс, фактически не реагировали.

Среди других зафиксированных нарушений также можно назвать отсутствие разрешения Антимонопольного комитета Украины на концентрацию, несоответствие управляющих квалификационным критериям, установленным самим агентством при проведении конкурса, отсутствие отчетности, нанесение убытков государственным предприятиям и частным субъектам хозяйствования.

Переговорная процедура из-за исключительности

За решением накопившихся проблем АРМА в ноябре 2019 года обращается к Кабмину Алексея Гончарука. Правительство соглашается с предложенным вариантом и принимает распоряжение от 06.11.2019 №1040-р «Вопросы обеспечения устойчивого прохождения отопительного периода 2019/20 года в гг. Новояворовске и Новом Роздоле Львовской области».

Но по закону у Кабмина не было никаких полномочий на урегулирование этого вопроса, то есть правительство вышло за пределы компетенции. Потому что в 2019 году не существовало исключительной или специальной процедуры определения управляющего на основании распорядительного акта.

Тем не менее, там в рамках принятия неотложных мер решили сменить управляющего имущественными комплексами Новояворовской и Новороздольской ТЭЦ путем применения процедуры закупки, предусмотренной ст. 35 Закона «О публичных закупках». При этом Национальной комиссии, осуществляющей государственное регулирование в сфере энергетики и коммунальных услуг и Антимонопольному комитету рекомендовали «решить вопрос немедленного предоставления новому управляющему… соответствующих разрешительных документов».

Интересно, что распоряжение было принято на заседании правительства без согласования с заинтересованными органами исполнительной власти и без предварительной проработки в Секретариате Кабмина. А Минюсту вместе с другими заинтересованными органами исполнительной власти было поручено оформить его в соответствии с регламентными требованиями.

Поэтому текст распорядительного акта дорабатывался министерствами уже после его принятия. В частности, Минюст обращал внимание, что обеспечение социального управления (прохождение отопительного сезона) не относится к полномочиям АРМА. Министерство развития экономики, торговли и сельского хозяйства, проанализировав нормы Закона «О публичных закупках», не видело оснований для применения переговорной процедуры в данном случае и возлагало такую ответственность в соответствии с требованиями действующего законодательства на тендерный комитет АРМА.

Министерство финансов отметило, что передача в управление должна осуществляться в соответствии с законодательством в установленном порядке. А Минрегион согласовал «проект» без замечаний (см. материалы согласования, предоставленные Кабмином по запросу на публичную информацию).

В рамках «оформления распоряжения в соответствии с регламентными требованиями» из варианта документа, проголосованного на заседании, исчезла норма о передаче в управление имущественных комплексов ТЭЦ непосредственно НАК «Нафтогаз Украины» или уполномоченному этой компанией юридическому лицу. В то же время, АРМА вместе с Львовской ОГА и «Нафтогазом» поручили разработать и утвердить план мероприятий по восстановлению и обеспечению стабильного функционирования Новояворовской и Новороздольской ТЭЦ.

Как же тогда оценивать факт принятия распоряжения, учитывая приведенное? Должностные лица АРМА инициировали, а премьер-министр Украины и члены правительства за пределами своей компетенции приняли противоправный акт. Без соответствующего согласования и в нарушение регламента.

Потерпевший — управляющий

Но это распоряжение создало необходимый повод для применения переговорной процедуры для избрания АРМА нового управляющего для ТЭЦ. Им стало ООО «Нафтогаз Тепло», единственным владельцем которого является… НАК «Нафтогаз Украины». Именно тот субъект, который по версии правоохранительных органов является потерпевшим в уголовном производстве, в рамках которого активы ТЭЦ были арестованы.

Созданное в 2018 году «Нафтогаз Тепло» осуществляло деятельность по получению процентов по банковскому вкладу. На отсутствие опыта деятельности, необходимой для управления активами ТЭЦ обратил внимание Антимонопольный комитет в решении от 22.11.2019 №770-р «О предоставлении разрешения на концентрацию». Но в ноябре 2019 года в устав общества были внесены такие виды хозяйственной деятельности, как: поставка пара, горячей воды и кондиционированного воздуха; производство электрической энергии; поставки электрической энергии; торговля электроэнергией — осуществление хозяйственной деятельности по поставке электрической энергии потребителям. Поэтому новый управляющий также не мог соответствовать квалификационным критериям тендерного комитета АРМА.

Поэтому история с комиссией по вопросам безопасности Львовской ОГА повторилась снова. Там в очередной раз констатировали факт невыполнения уже новым управляющим своих обязательств, а также непринятие каких-либо мер контроля со стороны АРМА, что повлекло опасность срыва нового отопительного сезона.

Легализация постфактум

Уже после описанных событий была введена особая процедура управления активами «для исключительных случаев».

Законом №1530-IX от 03.06.2021 установили, что в случае риска сбоя и/или прерывания функционирования активов, что может привести к возникновению чрезвычайных ситуаций или сбоев в тепло-, энерго-, электро-, водоснабжении или водоотводе или поставке природного газа управление активами может осуществляться не в общем порядке, а путем прямой передачи в управление предприятиям, контролируемым государством. АРМА сообщает Кабмину о наличии таких негативных обстоятельств и необходимости применения особой процедуры передачи активов в управление, а Правительство поручает профильному министерству провести консультации по определению управляющего. По результатам этих консультаций готовится соответствующий проект и выносится на рассмотрение Кабмина, который принимает решение о передаче в управление активов «в связи с исключительным случаем».

Соответствующая статья 21-1 появилась в Законе об АРМА в 2021 году, что свидетельствует о попытках легализовать уже реализованную схему с новым управляющим ТЭЦ.

Но и здесь не смогли обойтись без нарушений. Сделано это было втихаря при подготовке проекта Закона №5309 ко второму чтению. Ведь первично этот проект по усовершенствованию системы функционирования и обжалования публичных закупок вообще не предусматривал изменений в Закон об АРМА.

Здесь важно понимать, что согласно ст. 116 Регламента Верховной Рады предложения и поправки могут вноситься только в тот текст законопроекта, который был принят за основу. Но это не помешало главе фракции «Слуга народа» в Верховной Раде Давиду Арахамии предложить сторонние дополнения, а профильному комитету учесть его предложения.

На нарушение Регламента и выход этих поправок за предмет регулирования проекта обратили внимание в Главном юридическом управлении Аппарата Рады, но депутаты проигнорировали норму регламентного закона и позицию юристов и поддержали новеллы.

Манипулятивный характер таких изменений, которые должны были узаконить противоправную схему, подтверждается и тем фактом, что несмотря на продолжение существования проблем у управляющего, эти проблемы были использованы уже как основание для определения того же «Нафтогаз Тепло» как управляющего по уже новым правилам (распоряжением Кабмина от 20.08.2021 № 972-р «Некоторые вопросы управления активами, на которые наложен арест в уголовном производстве, в исключительных случаях»).

То есть, правительство признало исключительность случая и необходимость применения особой процедуры.

И здесь возникает парадокс: с одной стороны, если угрозы чрезвычайных ситуаций и сбоев продолжаются, то это свидетельствует о неэффективности управляющего, избранного по особой процедуре.

Если же такой управляющий справился с кризисной ситуацией, то вступает в силу норма ст. 21-1 закона об АРМА, согласно которой после устранения обстоятельств негативного характера активы подлежат передаче в управление в общем порядке с обязательным обеспечением непрерывности управления ими.

Очевидно, что этого никто делать не планирует. Потому что найти ответственного и квалифицированного субъекта хозяйствования, который возьмет на себя дальнейшие риски и ответственность управления активами, которые стали явно проблемными, невозможно. А так, когда предприятия находятся в условиях правовой неопределенности, для широкой общественности создается видимость законности.

***

Получается, что созданная в Украине система управления активами далека от эффективности. На примере «газового дела» мы не можем говорить ни об увеличении экономической стоимости ТЭЦ, ни даже о ее сохранении. Из-за постоянных проблем управления, отсутствия квалифицированных субъектов (или, возможно, их недопуска к рынку или нежелания устанавливать договорные отношения с АРМА), ценность некогда успешного бизнеса постепенно теряется.

Тогда возникает вопрос целесообразности существования Агентства по розыску и менеджменту активов. По крайней мере в части функций по управлению. Ведь ради того, чтобы исправить результаты неудовлетворительной работы АРМА, местные власти вынуждены изыскивать дополнительные средства, а высшие органы исполнительной и законодательной власти — идти на явные нарушения закона. Чтобы люди не замерзли в своих домах и на энергетическом предприятии не произошла какая-то чрезвычайная ситуация техногенного характера.

Очевидно, что отвечать за такой преступный подход к организации работы некому.