19 czerwca ukazała się publikacja analityczna pt. „Szczegóły transakcji gazowych”. Jak Jarosław Dubniewicz trafił do sądu”. Materiał wywołał dyskusję w środowisku prawniczym, gdyż omawiana w artykule sprawa miała charakter donośny i orientacyjny.
Sami funkcjonariusze organów ścigania nazywają tę sprawę jedną z najtrudniejszych w sferze gospodarczej. Sprawa dotyczy aresztowania przedsiębiorstw utrzymujących się na utrzymaniu dwóch miast – elektrowni cieplnych w Nowojaworowsku i Nowym Rozdolu.
Do redakcji zwróciło się stowarzyszenie prawnicze „Bogatyr i Wspólnicy” z prośbą o ustosunkowanie się i kontynuację dyskusji. Specjaliści stowarzyszenia zwracają uwagę na problem zarządzania jakością zajętego mienia i jego konsekwencje. Na przykładzie „sprawy gazowej” prawnicy pokazują błędy systemowe popełniane przez władze i funkcjonariuszy organów ścigania.
Jeżeli czyjś majątek zostaje zajęty w ramach postępowania karnego, należy go zabezpieczyć do czasu wydania prawomocnego wyroku w sprawie. Bo zgodnie z Konstytucją tylko sąd może ingerować w prawa majątkowe człowieka i w przypadku udowodnienia mu winy decydować o dalszych losach odebranego mu majątku. Drobne przedmioty, które stały się dowodem lub były przedmiotem przestępstwa, można przechowywać nawet w sejfie śledczego. Sytuacja jest znacznie bardziej skomplikowana, gdy funkcjonariusze organów ścigania wchodzą do działającego przedsiębiorstwa. Budynki, sprzęt produkcyjny, surowce, towary, środki na rachunkach, transport, wszystkie te aktywa, w czasie trwania dochodzenia i procesu, wymagają zarządzania jakością. I niestety nie nauczyli się tego na Ukrainie. W rezultacie przedsiębiorstwa ulegają zniszczeniu, budżet państwa ponosi straty, cierpią zwykli obywatele.
Podręcznikowy przykład
Orientacyjny w tym względzie jest tzw. biznes gazowy. Zarzuca się w nim urzędnikom przedsiębiorstw będących właścicielami elektrociepłowni w Nowojaworowsku i Nowym Rozdolu obwodu lwowskiego o przejmowanie w latach 2013-2017 preferencyjnego gazu ziemnego od NJSC Naftogaz Ukrainy i dalsze jego wykorzystywanie do innych celów. Zdaniem śledczych przestępstwo polegało na tym, że elektrownie cieplne miały produkować wyłącznie energię cieplną do ogrzewania i dostarczania ciepłej wody dla ludności. Ale do produkcji energii elektrycznej wykorzystywano także gaz, który sprzedawano państwowemu przedsiębiorstwu Energorynok. To właśnie z powodu wykorzystania części gazu do celów innych niż zamierzone Naftogaz rzekomo poniósł szkodę w wysokości 2,2 miliarda hrywien. A ponieważ jednym z oskarżonych w sprawie był poseł ludowy, postępowanie przygotowawcze w postępowaniu karnym przejęło Krajowe Biuro Antykorupcyjne.
Choć według oficjalnych danych ofiara Naftohazu nie poniosła ona żadnych strat (a to poddaje w wątpliwość istnienie przestępstwa, legalność oświadczenia o podejrzeniu i innych czynności procesowych), to jednak postanowieniami sądów pojedyncze zajęto kompleksy majątkowe przedsiębiorstw i przekazano je kierownictwu Narodowej Agencji Ukrainy ds. identyfikacji, poszukiwania i zarządzania majątkiem uzyskanym w wyniku korupcji i innych przestępstw (zwanej Agencją poszukiwania i zarządzania majątkiem lub ARiMR) w celu dalszego przekazania kierownictwu na podstawie umów zawartych w zamówieniu
Decyzje te faktycznie stały się punktami wytyczającymi funkcjonowanie elektrociepłowni. Przecież kiedyś były to odnoszące sukcesy przedsiębiorstwa, które deklarowały zyski, płaciły podatki do budżetu i dostarczały ciepło dwóm ukraińskim obwodom, dziś stały się nierentownymi podmiotami, wymagającymi stałej pomocy państwa i stwarzającymi problemy straconym mieszkańcom. stabilne dostawy energii elektrycznej. Według dostępnych informacji łączna kwota oficjalnie odnotowanych strat sięgnęła 557,6 mln hrywien! Oznacza to, że państwo wydało już jedną czwartą strat obliczonych przez funkcjonariuszy organów ścigania na utrzymanie zajętych aktywów.
Jak to się stało? Zbadaliśmy procedurę przekazywania majątku przejętych elektrowni cieplnych menadżerom i stwierdziliśmy wiele naruszeń w pracy ARiMR, wybieranych i mianowanych menadżerów, a także Gabinetu Ministrów i Rady Najwyższej. Być może okoliczności towarzyszące śledztwu w tej sprawie zasługują na umieszczenie w podręcznikach prawa cywilnego i kryminologii jako przykład negatywny.
Pod względem wydajności
Zatem zgodnie z ogólnymi zasadami, po wydaniu przez sąd postanowienia o przejęciu majątku, odpowiedzialność za jego bezpieczeństwo spoczywa wyłącznie na ARiMR, która w szczególności dobiera menedżerów do dalszej działalności gospodarczej.
Odpowiednią procedurę jasno określa art. 21 ustawy ARiMR. Aktywa przyjęte przez agencję w zarządzanie podlegają:
- ocena, której dokonują podmioty czynności oceniających ustalone na podstawie wyników konkursu;
- przekazanie w zarząd osób prawnych lub indywidualnych przedsiębiorców ustalone na podstawie wyników konkursu w sposób określony w przepisach o zamówieniach publicznych (publicznych).
Zarządzanie majątkiem odbywa się na podstawie umowy o zarządzanie majątkiem zgodnie z rozdziałem. 70 Kodeksu cywilnego o warunkach efektywności, a także zachowania (o ile to możliwe, zwiększenia) ich wartości ekonomicznej.
Oprócz zwrotu poniesionych wydatków menadżer może domagać się nawet wynagrodzenia. Środki przeznaczane są bezpośrednio z dochodów z tytułu użytkowania przyjętych w zarządzanie aktywów. To prawda, że menedżer nie ma prawa zbyć majątku.
Umowa ulega rozwiązaniu w przypadku odstąpienia od zajęcia majątku przyjętego w zarząd lub jego konfiskaty, konfiskaty szczególnej lub innego postanowienia sądu o ich odzyskaniu na rzecz dochodów państwa.
Wszystkie te warunki są określone w umowie pomiędzy ARiMR a menadżerem.
Jednak nawet po zawarciu umowy agencja nie zostaje zwolniona z odpowiedzialności, ponieważ musi ona w dalszym ciągu monitorować efektywność zarządzania aktywami. Zgodnie z art. 22 ustawy ARiMR przeprowadza się okresową (co najmniej raz w miesiącu) kontrolę. Jednocześnie zarządca jest obowiązany udostępnić osobom upoważnionym ARiMR do wglądu przyjętą do zarządu majątek, a także dokumenty dotyczące gospodarowania tym mieniem i jego wykorzystania. W przypadku stwierdzenia niewłaściwego zarządzania agencja zgłasza to organom ścigania w celu weryfikacji i reakcji oraz natychmiast podejmuje działania w celu zmiany menedżera. Tryb takiej kontroli został zatwierdzony uchwałą Rady Ministrów z dnia 10 maja 2018 r. nr 351.
Pierwszy naleśnik jest błyszczący
W ramach tego postępowania pod koniec sierpnia 2018 r. ARiMR zaprosiła przedsiębiorców do współpracy przy zarządzaniu majątkiem dwóch elektrociepłowni, przeprowadziła posiedzenie komisji przetargowej i wyłoniła zwycięzcę. Stało się prywatnym przedsiębiorstwem „Garant Energo M”.
Następnie przeprowadzono wycenę majątku, z której wynikało, że jego wartość znacznie spadła w porównaniu do wartości księgowej na początku roku: 2,5-krotnie w przypadku Elektrociepłowni Nowojaworowskaja i 3-krotnie w przypadku Elektrociepłowni Noworozdolskaja.
Miesiąc po rozpoczęciu postępowania zostały zawarte umowy o zarządzanie nieruchomością pomiędzy ARiMR a prywatnym przedsiębiorstwem (patrz tutaj i tutaj), na okres jednego roku, z ceną w postaci kwartalnego wynagrodzenia w wysokości 30% wartości zyski zarządu. Ponadto w momencie zawierania umów zarządzający nie posiadał koncesji na wytwarzanie, dystrybucję i dostarczanie energii.
Trudno się dziwić, że menadżer okazał się nieudolny. Ponieważ już na początku lutego 2019 r. komisja ds. bezpieczeństwa technogeniczno-ekologicznego i sytuacji awaryjnych Lwowskiej Obwodowej Administracji Państwowej omówiła kwestię zagrożenia zakłóceniami sezonu grzewczego w miastach Nowojaworowsk i Nowy Razdel. Na spotkaniu zauważono, że Garant Energo-M zwiększył swoje zadłużenie wobec Naftohazu z tytułu zużytego gazu. Natomiast w związku z brakiem przyznanych nominacji na gaz istniała groźba wstrzymania jego dostaw do elektrociepłowni. Chociaż jednocześnie zarządca musiał zapewnić nieprzerwane i wysokiej jakości świadczenie usług zaopatrzenia w ciepło i ciepłą wodę odbiorcom miejskim oraz zapewnić spłatę zadłużenia.
W kwietniu ta sama komisja mówiła już o zagrożeniu wystąpieniem stanu nadzwyczajnego w wyniku wyłączenia jednostek wytwórczych zarządcy. Stwierdzili, że prywatny przedsiębiorca nie dopełnił obowiązków operatora systemu dystrybucyjnego i odnotowali stwierdzone naruszenia (niewłaściwa konserwacja sprzętu, świadczenie usług niskiej jakości, brak pracy z odbiorcami, narastanie zadłużenia, groźba zwolnienia pracownicy). W związku z tym pojawiła się kwestia rozwiązania kontraktu menadżerskiego, przeprowadzenia kontroli działalności finansowo-gospodarczej przez funkcjonariuszy organów ścigania oraz spełnienia warunków licencyjnych przez Komisję Krajową, która wykonuje regulacje państwowe w obszarach energetyki i mediów.
W związku z tym administracja regionalna zwróciła się do ARiMR, Wyspecjalizowanej Prokuratury Antykorupcyjnej, Krajowego Biura Antykorupcyjnego z prośbą o interwencję Prezydenta i Rady Ministrów w celu zapewnienia nieprzerwanych dostaw energii elektrycznej i ciepła odbiorcom tych dwóch miast w obwodzie lwowskim.
Produkcja i dystrybucja osobno
SAPO uczciwie odpowiedziało, że nie podjęło żadnych działań przeciwko menadżerowi. ARiMR zajęła się jednak problemem dopiero w sierpniu 2019 r. Agencja ponownie zaprosiła kluczowych graczy na rynku energii do zarządzania elektrociepłownią i we wrześniu podjęła decyzję o powołaniu nowych „menedżerów kryzysowych”.
Tym razem urzędnicy wykazali się kreatywnością. Postanowili podzielić w obrębie przedsiębiorstw funkcje wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej oraz dystrybucji energii elektrycznej wytwarzanej w elektrociepłowni.
Dystrybucją w obu ośrodkach centralnych zarządzała firma „Alternativa-T-XXI”, która również nie posiadała wszystkich niezbędnych licencji. Natomiast w zakresie produkcji energii... kontrakt z Garant Energo M został przedłużony o rok. ARiMR zapewniała nawet, że ta firma jest gotowa wypłacać pensje.
Jednak nie stało się tak, jak oczekiwano. W październiku administracja regionalna poinformowała Ministerstwo Rozwoju Społecznego i Terytorialnego o zagrożeniu wystąpieniem stanu nadzwyczajnego w Nowojaworowsku i Nowym Rozdolu. Możliwość zakłócenia sezonu grzewczego tłumaczy się tym samym długiem wobec Naftohazu za zużyty gaz. A z powodu niepłacenia wynagrodzeń pracownicy zaczęli masowo odchodzić z pracy. Po raz kolejny spotyka się komisja ds. bezpieczeństwa, na której zaproponowano nawet, aby LOGA i burmistrzowie ośrodków regionalnych pożyczyli pieniądze menadżerom na wypłatę wynagrodzeń.
Pomimo tego, że zarządzanie majątkiem było prowadzone nieefektywnie i towarzyszyło mu naruszenie obowiązków, ARiMR, która powinna co miesiąc monitorować ten proces, faktycznie nie zareagowała.
Do innych odnotowanych naruszeń zalicza się także brak zezwolenia Komitetu Antymonopolowego Ukrainy na koncentrację, nieprzestrzeganie przez kadrę zarządzającą kryteriów kwalifikacyjnych ustalonych przez samą agencję w trakcie konkursu, brak raportowania, wyrządzanie strat przedsiębiorstwom państwowym i prywatnym podmioty.
Procedura negocjacyjna ze względu na wyłączność
W listopadzie 2019 r. ARiMR zwróciła się do Gabinetu Ministrów Aleksieja Gonczaruka z prośbą o rozwiązanie narosłych problemów. Rząd zgadza się z zaproponowaną opcją i przyjmuje zarządzenie nr 1040 z dnia 6 listopada 2019 r. „Kwestie zapewnienia zrównoważonego przejścia okresu grzewczego 2019/20 w latach. Nowojaworowski i Nowy Rozdol, obwód lwowski.”
Jednak zgodnie z prawem Gabinet Ministrów nie miał uprawnień do rozwiązania tej kwestii, to znaczy rząd przekroczył swoje kompetencje. Ponieważ w 2019 r. nie istniała żadna wyłączna ani szczególna procedura wyznaczania zarządcy na podstawie aktu administracyjnego.
Jednakże w ramach podjęcia pilnych działań postanowili zmienić zarządcę kompleksów majątkowych elektrociepłowni Novoyavorovskaya i Novorozdolskaya, stosując procedurę przetargową przewidzianą w art. 35 ustawy „O zamówieniach publicznych”. Jednocześnie Komisji Krajowej wykonującej regulacje państwowe w zakresie energetyki i mediów oraz Komitetowi Antymonopolowemu zalecono „rozwiązanie kwestii niezwłocznego dostarczenia nowemu zarządcy... odpowiednich dokumentów zezwalających”.
Co ciekawe, zarządzenie zostało przyjęte na posiedzeniu rządu bez koordynacji z zainteresowanymi władzami wykonawczymi i bez wstępnego opracowania w Sekretariacie Rady Ministrów. Ministerstwo Sprawiedliwości wraz z innymi zainteresowanymi organami wykonawczymi otrzymało polecenie sformalizowania go zgodnie z wymogami regulacyjnymi.
Dlatego też tekst aktu administracyjnego został sfinalizowany przez ministerstwa po jego przyjęciu. W szczególności Ministerstwo Sprawiedliwości zwróciło uwagę, że zapewnienie zarządzania socjalnego (przemijanie sezonu grzewczego) nie leży w kompetencjach ARiMR. Ministerstwo Rozwoju Gospodarczego, Handlu i Rolnictwa po analizie przepisów ustawy „Prawo zamówień publicznych” nie dostrzegło podstaw do zastosowania w tej sprawie procedury negocjacyjnej i taką odpowiedzialność, zgodnie z wymogami obowiązującego prawa, przypisało m.in. komisja przetargowa ARiMR.
Ministerstwo Finansów zauważyło, że przekazanie w zarząd musi nastąpić zgodnie z prawem w określony sposób. Natomiast Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zatwierdziło „projekt” bez uwag (patrz materiały zatwierdzające udostępnione przez Radę Ministrów na wniosek do informacji publicznej).
W ramach „sporządzenia zarządzenia zgodnie z wymogami regulacyjnymi” z przyjętej na Walnym Zgromadzeniu wersji dokumentu zniknęło postanowienie o przekazaniu kompleksów majątkowych elektrowni cieplnych bezpośrednio NJSC Naftogaz Ukrainy lub osobie prawnej upoważnionej przez tę spółkę spotkanie. Jednocześnie ARiMR wraz z Lwowską Obwodową Administracją Państwową i Naftogazem zleciła opracowanie i zatwierdzenie planu działań mających na celu przywrócenie i zapewnienie stabilnej pracy elektrociepłowni Nowojaworowska i Noworozdolskaja.
Jak zatem ocenić fakt wydania zarządzenia, biorąc pod uwagę powyższe? Funkcjonariusze ARiMR zainicjowali, a Premier Ukrainy i członkowie rządu, poza swoimi kompetencjami, przyjęli ustawę niezgodną z prawem. Bez odpowiedniej zgody i z naruszeniem przepisów.
Ofiara – menedżer
Zarządzenie to stworzyło jednak niezbędny pretekst do wykorzystania procedury negocjacyjnej w celu wybrania przez ARiMR nowego zarządcy elektrociepłowni. Powstała spółka Naftogaz Teplo LLC, której jedynym właścicielem jest... NJSC Naftogaz Ukrainy. To właśnie podmiot, zdaniem organów ścigania, jest ofiarą postępowania karnego, w ramach którego zatrzymano majątek ciepłowni.
Utworzony w 2018 roku Naftogaz Teplo prowadził działania mające na celu pozyskanie odsetek od lokat bankowych. Na brak doświadczenia w czynnościach niezbędnych do zarządzania majątkiem elektrowni cieplnej Komitet Antymonopolowy zwrócił uwagę w decyzji z dnia 22 listopada 2019 r. nr 770-r „W sprawie wyrażenia zgody na koncentrację”. Natomiast w listopadzie 2019 r. w statucie spółki wpisano następujące rodzaje działalności gospodarczej: dostarczanie pary, gorącej wody i klimatyzacja; produkcja energii elektrycznej; dostarczanie energii elektrycznej; obrót energią elektryczną – prowadzenie działalności gospodarczej w celu dostarczania energii elektrycznej odbiorcom. Tym samym nowy menadżer również nie mógł spełnić kryteriów kwalifikacyjnych komisji przetargowej ARiMR.
Dlatego historia z komisją bezpieczeństwa Lwowskiej Obwodowej Administracji Państwowej powtórzyła się ponownie. Tam po raz kolejny stwierdzili, że nowy zarządca nie dopełnił swoich obowiązków, a także zaniechał podjęcia przez ARiMR jakichkolwiek działań kontrolnych, co niosło ze sobą ryzyko zakłócenia nowego sezonu grzewczego.
Legalizacja po fakcie
Po opisanych zdarzeniach wprowadzono specjalną procedurę zarządzania majątkiem „w wyjątkowych przypadkach”.
Ustawa nr 1530-IX z dnia 06.03.2021 stanowiła, że w przypadku ryzyka awarii i/lub przerw w funkcjonowaniu aktywów, które mogą prowadzić do sytuacji awaryjnych lub awarii w dostawach ciepła, energii, energii elektrycznej, wodociągów lub kanalizacji lub dostawy gazu ziemnego, przekazanie majątku w zarządzie nie może nastąpić w sposób ogólny, lecz w drodze bezpośredniego przekazania zarządowi przedsiębiorstw kontrolowanych przez państwo. ARiMR informuje Gabinet Ministrów o istnieniu takich negatywnych okoliczności i konieczności zastosowania szczególnej procedury przekazania majątku w zarząd, a Rząd zleca właściwemu ministerstwu przeprowadzenie konsultacji w sprawie wyłonienia zarządcy. Na podstawie wyników tych konsultacji przygotowywany jest odpowiedni projekt i przedkładany Radzie Ministrów, która podejmuje decyzję o przekazaniu majątku w zarząd „w związku z wyjątkowym przypadkiem”.
Odpowiedni artykuł 21-1 pojawił się w ustawie ARiMR w 2021 roku, co wskazuje na próby legalizacji już realizowanego schematu z nowym zarządcą elektrociepłowni.
Ale nawet tutaj nie mogli obejść się bez naruszeń. Dokonano tego potajemnie podczas przygotowywania projektu ustawy nr 5309 do drugiego czytania. Przecież początkowo ten projekt usprawnienia systemu funkcjonowania i odwołań w zakresie zamówień publicznych w ogóle nie przewidywał zmian w ustawie ARiMR.
Warto w tym miejscu zrozumieć, że zgodnie z art. 116 Regulaminu Rady Najwyższej propozycje i poprawki można wnosić wyłącznie do tekstu projektu ustawy, który stanowił podstawę. Nie przeszkodziło to jednak szefowi frakcji Sługa Narodu w Radzie Najwyższej Dawidowi Arachamii zaproponować zewnętrzne uzupełnienia i uwzględnić jego propozycje przez odpowiednią komisję.
Naruszenie Regulaminu oraz fakt, że zmiany te wykraczały poza zakres regulacji projektu, zauważył Główny Wydział Prawny Aparatu Rady, jednak posłowie zignorowali normę prawa regulacyjnego oraz stanowisko prawników i poparli innowacje.
Manipulacyjny charakter tych zmian, które miały legitymizować nielegalny schemat, potwierdza fakt, że mimo utrzymujących się problemów z menadżerem, problemy te posłużyły już jako podstawa do określenia tego samego Naftohazu Teplo jako menadżera według do nowych zasad (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 20.08.2021 r. nr 972-r „Niektóre kwestie związane z zarządzaniem majątkiem zajętym w postępowaniu karnym w wyjątkowych przypadkach”).
Oznacza to, że rząd uznał wyjątkowość sprawy i konieczność zastosowania szczególnej procedury.
I tu pojawia się paradoks: z jednej strony, jeśli zagrożenie sytuacjami nadzwyczajnymi i zakłóceniami utrzymuje się, świadczy to o nieefektywności menadżera wybranego w specjalnym trybie.
Jeżeli taki menadżer poradził sobie z sytuacją kryzysową, to norma z art. 21-1 ustawy ARiMR, zgodnie z którym po wyeliminowaniu negatywnych okoliczności majątek podlega przekazaniu w zarząd na zasadach ogólnych, z obowiązkowym zapewnieniem ciągłości zarządzania.
Wiadomo, że nikt tego nie planuje. Ponieważ nie da się znaleźć odpowiedzialnego i wykwalifikowanego podmiotu gospodarczego, który podjąłby się dalszego ryzyka i odpowiedzialności za zarządzanie aktywami, które stały się wyraźnie problematyczne. I tak, gdy przedsiębiorstwa znajdują się w sytuacji niepewności prawnej, dla ogółu społeczeństwa stwarza się pozory legalności.
***
Okazuje się, że stworzony na Ukrainie system zarządzania aktywami jest daleki od efektywności. Na przykładzie „biznesu gazowego” nie można mówić ani o zwiększaniu wartości ekonomicznej elektrowni cieplnych, ani o jej utrzymaniu. Wskutek ciągłych problemów z zarządzaniem, braku wykwalifikowanych podmiotów (a może ich wykluczenia z rynku lub niechęci do nawiązania kontraktu z ARiMR) stopniowo traci się wartość niegdyś udanego biznesu.
Powstaje wówczas pytanie o możliwość istnienia Agencji Poszukiwania i Zarządzania Majątkiem. Przynajmniej w zakresie funkcji zarządczych. Rzeczywiście, aby skorygować skutki niezadowalającej pracy ARiMR, władze lokalne zmuszone są zabiegać o dodatkowe środki, a najwyższe organy władzy wykonawczej i ustawodawczej zmuszone są do popełniania oczywistych naruszeń prawa. Aby ludzie nie zamarzli w domach i aby w przedsiębiorstwie energetycznym nie doszło do jakiejś sytuacji awaryjnej spowodowanej przez człowieka.
Wiadomo, że za tak zbrodnicze podejście do organizacji pracy nie ma kto odpowiedzieć.
