За бажанням статтю 209 можна застосувати майже до будь-якої справи щодо економічного правопорушення
Однією з найулюбленіших статей Кримінального кодексу правоохоронців є легалізація майна, одержаного злочинним шляхом. За бажання її можна причепити майже до будь-якої справи, де підприємцю ставлять у провину економічне правопорушення. Чому це буває зловживанням – спробуємо з'ясувати.
Провина стає злочином
Сьогодні диспозиція статті 209 Кримінального кодексу передбачає придбання, володіння, використання, розпорядження майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його здобуття злочинним шляхом. Про що йдеться? У переліку, передбаченому законодавцем: “здійснення фінансової операції, вчинення правочину з таким майном, або переміщення, зміна форми (перетворення) такого майна, або вчинення дій, спрямованих на приховування, маскування походження такого майна або володіння ним, права на таке майно, джерела його походження, місцезнаходження, якщо ці діяння скоєно особою, яка знала чи мало знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково отримано злочинним шляхом”.
За такі дії світить позбавлення волі на строк від трьох до шести років із позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до двох років та з конфіскацією майна. Більше суворе покарання світить за повторюваність і скоєння злочину групою осіб, організованою групою чи особливо великому розмірі. Тут обмеження волі сягає дванадцяти років.
Зручність статті полягає у її очевидній логіці: якщо суб'єкт десь отримав незаконний дохід, очевидно, він має його якось легалізувати.
Насправді це дає те, що навіть до кримінального проступку чи нетяжкого злочину разом із легалізацією (тяжким злочином) вже застосовуються суворіші правила Кримінального кодексу (допитливий читач може ознайомитися з класифікацією правопорушень залежно від тяжкості покарання, встановленої у ст. 12). .
Так, наприклад, згідно зі ст. 45 Кримінального кодексу особа, яка вперше вчинила кримінальну провину або необережний нетяжкий злочин, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після скоєння правопорушення щиро покаялася, сприяла розкриттю та відшкодувала шкоду. Таке діяльне каяття під час інкримінування легалізації вже неможливе. Така сама ситуація з примиренням винного з потерпілим (ст. 46) і зміною обстановки, коли досконале діяння втратило суспільну небезпеку чи особа перестало бути суспільно небезпечним (ст. 48). Істотно різняться терміни давності щодо різноманітних видів злочинів, коли особа звільняється від відповідальності (ст. 49). Також за нетяжкий злочин особа може бути звільнена судом від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки та сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною (ст. 74). Особа, винна у тяжкому злочині, такої можливості не має.
Крім цього, у разі розслідування тяжкого чи особливо тяжкого злочину суттєво розширюється арсенал процесуальних дій. Це стосується, наприклад, накладення арешту на майно (ст. 170 Кримінального процесуального кодексу). Проведення більшості найефективніших негласних слідчих (розшукових) дій можливе лише у кримінальному провадженні з тяжких чи особливо тяжких злочинів (ст. 246 КПК).
І чи не найголовніше: тяжкість покарання, що загрожує особі, враховується при обранні запобіжного заходу (ст. 178 КПК).
Тобто кваліфікація за статтею легалізації – це можливість додаткових заходів на підозрюваного. Через перспективу втратити свободу в такий спосіб його намагаються зробити зговірливішим і «договороспроможним».
Але застосування статті про легалізацію передбачає необхідність дотримання специфічних умов, пов'язаних із предметом відмивання. За наявності адекватного захисту із цим у правоохоронців часто виникають складнощі.
Без збитків та збитків
Одним із таких випадків виявилася гучна справа про розкрадання з Нафтогазу 2,2 млрд грн, до якої природно додали й легалізацію. Йдеться про розслідування заволодіння Новояворівською та Новороздільською ТЕЦ природним газом та використання його не за призначенням (мали виробляти теплову енергію для опалення та постачання гарячої води населенню, натомість газ використовувався для виробництва електричної енергії, яку реалізовували державному підприємству “Енергоринок”). пов'язують із нардепом Ярославом Дубневичем, сьогодні Національне антикорупційне бюро України та Спеціалізована антикорупційна прокуратура звинувачують саме його в організації злочину, передбаченого ст. 191 (Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем) Кримінального кодексу.
Цікаво, що матеріали слідства сьогодні налічують понад 350 томів, а саму справу називають одним із найскладніших в історії антикорупційних органів. При цьому одного важливого елемента складу злочину в розслідуванні все ж таки не вистачає.
Так, згідно з бухгалтерською та фінансовою звітністю “Нафтогазу”, це підприємство за результатами роботи не зазнало жодних збитків від виконання угод з теплоелектроцентралями. Більше того, у період, що розслідується, “Нафтогаз” декларував мільярдні прибутки, а його керівники за відмінну роботу отримували мільйонні річні премії.
Стаття 191 Кримінального кодексу як обов'язкова ознака об'єктивної сторони злочину передбачає настання суспільно небезпечних наслідків. І оскільки збитків задокументовано не було (схоже, його розраховували самі правоохоронці за власною методикою без урахування первинних документів, фінансової та бухгалтерської звітності підприємств), то немає й об'єктивної сторони, події злочину.
Також примітно, що у жовтні 2018 року тодішній голова Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Назар Холодницький стверджував про непричетність Ярослава Дубневича до газових махінацій у Львівській області. У той же час це не завадило підозрювати його в легалізації майна. Хоча саме наявність складу первинного злочину (об'єкта, об'єктивної сторони, суб'єкта та суб'єктивної сторони) є необхідною умовою для кваліфікації дій за ст. 209 Кримінального кодексу.
Без предикату
Отже, сьогодні легалізацією вважаються певні дії з майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його отримання злочинним шляхом. Тобто для повідомлення особі про підозру у відмиванні необхідно, щоб вже існувала підозра (або були всі підстави її оголосити) щодо іншого злочину, під час якого за версією звинувачення було отримано майно-предмет правопорушення.
Тому що саме в момент повідомлення особі про підозру починається її притягнення до кримінальної відповідальності (ст. 3 Кримінального процесуального кодексу), а підставою кримінальної відповідальності є скоєння нею діяння, що містить правопорушення (ст. 2 Кримінального кодексу). Інакше кажучи, самостійної правової кваліфікації за статтею “легалізація” існувати неспроможна.
І якщо у кримінальному провадженні законність підозри виявляється під сумнівом через відсутність хоча б одного з елементів складу, автоматично хибним стає звинувачення у відмиванні.
У газовій справі, яку ми взяли як приклад, ситуація ще цікавіша. На момент подій, що розслідуються (2013 – 2017 рр.) існувала інша, більш “сувора” диспозиція статті 209 (зміни були внесені Законом № 361-IX, який набув чинності 28 квітня 2020 року). Доказів фактичних обставин про отримання майна злочинним шляхом тоді було недостатньо – мав існувати предикат! Легалізації доходів передувало “вчинення фінансової операції чи угоди із коштами чи іншим майном, отриманими внаслідок скоєння суспільно небезпечного протиправного діяння”. Різниця у редакціях кримінального закону принципова: раніше йшлося не про підозру, а про факт скоєння злочину. Тобто на момент оголошення підозри за ст. 209 мав існувати обвинувальний вирок суду, який набрав законної сили, з первинного злочину (достатньо докладно правовий аспект цього питання виклав адвокат Семен Ханін).
Оскільки згідно з Кримінальним кодексом будь-які кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час скоєння цього діяння, у газовій справі, де особі повідомили одночасно дві підозри за ст.ст. 191 і 209 однозначно мало місце перевищення повноважень з боку слідчих. І з усім цим ще має розібратися суд.
Сумнівна ефективність
Чому ж в Україні відбуваються такі явні порушення кримінального та кримінально-процесуального закону? На жаль, представники наших правоохоронних органів часто сприймають підприємців як додаткове (а може й основне) джерело заробітку. Ключовим інструментом для цього є саме Кримінальний кодекс. І навіть явно неправильне його тлумачення та застосування дає слідчим та оперативникам достатні підстави, щоб заблокувати роботу будь-якого підприємства. Але на відміну від державних органів, бездіяльність бізнесу призводить до його занепаду та банкрутства.
Щодо правоохоронців, то особливо небезпечною така їхня діяльність сприймається під час війни, коли йдеться про підприємства, стратегічно важливі для цілих міст.
Так наслідком роботи НАБУ у справі Новояворівської та Новороздільської ТЕЦ стала поява збитків від діяльності підприємств, які сьогодні змушена покривати державу. Хоча до арешту та передачі централей через Агентство з розшуку та менеджменту активів керуючому обидві ТЕЦ були прибутковими та сплачували податки до державного бюджету.
При цьому на явно шкідливу діяльність державних органів витрачаються мільйони гривень платників податків та місяці та роки людино-годин на те, щоб зіпсувати тонни паперу, провести безглузді слідчі дії та оперативні заходи, до яких у рамках договорів про юридичну допомогу долучаються міжнародні партнери.
Але найбільше бентежить те, що “завдяки” якості роботи антикорупційних органів, міста Новий Розділ та Новояворівськ фактично були перетворені на полігон для виживання, на якому страждають жителі, які втратили стабільне забезпечення теплом та електроенергією за часів, які і без цього не можна назвати спокійними.
Крім того, правоохоронці не зупиняються і намагаються в рамках цього ж виробництва заарештувати і передати в управління АРМА майно інших підприємств, які жодним чином не мають відношення до дій, що інкримінуються Я. Дубневичу, тим самим знищити працюючий бізнес.
