19 червня вийшла аналітична публікація під назвою «Газові угоди у деталях. Як Ярослав Дубневич потрапив на лаву підсудних». Матеріал викликав дискусії в юридичному співтоваристві, оскільки справа, про яку йшлося у статті, — резонансна та показова.
Цей кейс самі правоохоронці називають одним із найскладніших у сфері економіки. Справа стосується арешту підприємств, які забезпечують життєдіяльність двох міст — теплоелектроцентралів у Новояворівську та Новому Роздолі.
До редакції звернулося адвокатське об'єднання «Богатир та партнери» з проханням на відповідь та продовження дискусії. Фахівці об'єднання звертають увагу на проблему якісного управління заарештованим майном та її наслідки. На прикладі «газової справи» адвокати демонструють системні прорахунки, які допускають влада та правоохоронці.
Коли в рамках кримінального провадження заарештовується чиєсь майно, воно має бути збережене до остаточного вироку у справі. речі, які стали доказами чи були предметом злочину, допустимо зберігати хоч у сейфі слідчого. Набагато складніша ситуація, коли правоохоронці заходять на працююче підприємство, виробниче обладнання, сировину, товари, рахунки, транспорт, всі ці активи, поки триває розслідування та судовий розгляд, потребують якісного управління. , на жаль, не навчилися. Як наслідок – руйнується бізнес, зазнає збитків державного бюджету, страждають звичайні громадяни.
Хрестоматійний приклад
Показовою у цьому відношенні є так звана газова справа. У ньому посадових осіб підприємств, які володіють теплоелектроцентралями у Новояворівську та Новому Роздолі Львівської області, звинувачують у заволодінні протягом 2013-2017 років пільговим природним газом НАК «Нафтогаз України» у особливо великому розмірі та подальшому використанні його не за призначенням. За версією слідства, злочин полягав у тому, що ТЕЦ мали лише виробляти теплову енергію для опалення та постачання гарячої води населенню. Але газ використовувався для виробництва електричної енергії, яку реалізовували державному підприємству «Енергоринок». Саме через використання частини газу не за призначенням Нафтогазу нібито і було завдано збитків на суму 2,2 млрд грн. І оскільки одним із фігурантів справи став народний депутат, досудове розслідування у кримінальному провадженні взяло на себе Національне антикорупційне бюро.
Хоча за офіційними даними потерпілого Нафтогазу, він не зазнав жодних збитків (і це ставить під сумнів наявність складу злочину, законність оголошення підозр та інших процесуальних дій) проте рішеннями суду на єдині майнові комплекси підприємств були накладені арешти та передані в управління Національному. агенції України з питань виявлення, розшуку та управління активами, отриманими від корупційних та інших злочинів (відоме як Агентство з розшуку та менеджменту активів або АРМА) для подальшої передачі в управління за договорами в порядку
Ці рішення фактично стали точками відмежування ТЕЦ. Адже раніше вони були успішними підприємствами, які декларували прибуток, сплачували податки до бюджету та забезпечували теплом два українські райони, а сьогодні стали збитковими об'єктами, які потребують постійної допомоги від держави, та створюють проблеми для місцевих жителів, які втратили стабільне забезпечення електроенергією. За наявною інформацією, загальна сума офіційно зафіксованих збитків сягнула 557,6 млн грн! Тобто держава вже витратила на утримання арештованих активів суму за чверть від збитків, які порахували правоохоронці.
Як так сталося? Ми дослідили процедуру передачі керуючим активів заарештованих ТЕЦ та виявили чимало порушень у роботі АРМА, обраних та призначених керуючих, а також Кабміну та Верховної Ради. Мабуть, обставини, пов'язані з розслідуванням цієї справи, гідні того, щоб увійти до підручників із цивільного права та криміналістики негативним прикладом.
На умовах ефективності
Отже, за загальними правилами, після судового рішення про арешт активів відповідальність за їх збереження повністю лежить на АРМА, яке, зокрема, підбирає керівників для подальшого ведення господарської діяльності.
Відповідну процедуру чітко виписано у статті 21 Закону про АРМА. Активи, прийняті агентством управління, підлягають:
- оцінки, що здійснюється визначеними за результатами конкурсу суб'єктами оціночної діяльності;
- передачу в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або ФОП у порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі.
Управління активами складає підставі договору управління майном відповідно до гол. 70 Цивільного кодексу на умовах ефективності, а також збереження (по можливості — збільшення) їхньої економічної вартості.
Крім відшкодування вироблених витрат, керуючий може претендувати на винагороду. Кошти відраховуються безпосередньо з доходів від використання прийнятих до управління активів. Щоправда, керуючий немає права відчужувати активи.
Дія договору припиняється у разі скасування арешту прийнятих в управління активів або їх конфіскації, спеціальної конфіскації, іншого судового рішення про їхнє стягнення у дохід держави.
Всі ці умови вказуються у договорі між АРМА та керуючим.
Але навіть після укладання договору відповідальність з агентства не знімається, адже воно має надалі контролювати ефективність управління активами. Відповідно до ст. 22 Закону про АРМА, здійснюється періодична (не рідше одного разу на місяць) перевірка. При цьому керуючий зобов'язаний надавати уповноваженим особам АРМА доступ до прийнятих в управління активів для огляду, а також документів з управління такими активами та їх використання. У разі встановлення фактів неналежного управління, агентство повідомляє про це правоохоронні органи для перевірки та реагування та невідкладно здійснює заходи щодо зміни керуючого. Порядок такого контролю затверджено ухвалою Кабміну від 10.05.2018 №351.
Перший млинець - глевкий
У рамках цієї процедури АРМА наприкінці серпня 2018 року запросило підприємців до співпраці з управління активами двох ТЕЦ, провело засідання тендерного комітету та визначило переможця. Ним стало приватне підприємство "Гарант Енерго М".
Після цього було проведено оцінку активів, з якої випливало, що їхня вартість суттєво знизилася порівняно з балансовою вартістю на початок року: у 2,5 разу — Новояворівською ТЕЦ та в 3 рази — Новороздільською ТЕЦ.
Через місяць після початку процедури між АРМА та приватним підприємством було укладено договори управління майном (див. тут і тут), терміном на один рік із ціною у вигляді щоквартального розміру винагороди у сумі 30% від прибутку управління. При цьому на момент укладання договорів у управителя не було ліцензій на виробництво, розподіл та постачання енергії.
Не дивно, що керуючий виявився невмілим. Тому що вже на початку лютого 2019 року комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Львівської обласної державної адміністрації обговорювала питання загрози зриву опалювального сезону у містах Новояворівськ та Новий Розділ. На засіданні зазначалося, що Гарант Енерго-М наростив заборгованість за спожитий газ перед Нафтогазом. А через відсутність виділених номінацій газу виникла загроза припинення його подання на ТЕЦ. Хоча при цьому керуючий мав забезпечити безперебійне та якісне надання послуг із теплопостачання та гарячого водопостачання споживачам міст та забезпечити погашення заборгованості.
У квітні ця ж комісія вже говорила про загрозу виникнення надзвичайної ситуації внаслідок зупинення роботи об'єктів керуючого, що генерують. Там констатували, що приватне підприємство не виконує зобов'язань оператора системи розподілу та зафіксували виявлені порушення (неналежне обслуговування обладнання, надання неякісних послуг, відсутність роботи зі споживачами, накопичення заборгованості, загроза звільнення працівників). Тому постало питання розірвання договору управління, проведення правоохоронцями перевірки фінансово-господарської діяльності, а Національною комісією, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, — дотримання ліцензійних умов.
Тому обласна адміністрація звернулася до АРМА, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, Національного антикорупційного бюро та попросила втручання президента та Кабміну для забезпечення безперебійного постачання електричної та теплової енергії споживачам цих двох міст Львівської області.
Виробництво та розподілення окремо
У САП чесно відповіли, що жодних заходів до управителя не вживали. А ось в АРМА руки до проблеми дійшли лише у серпні 2019 року. Агентство знову запросило ключових гравців енергетичного ринку до управління ТЕЦ та у вересні визначилося з новими «кризовими менеджерами».
Цього разу чиновники виявили креатив. Вони вирішили поділити всередині підприємств функції виробництва електричної та теплової енергії, а також щодо розподілу електричної енергії, що виробляється на ТЕЦ.
У частині розподілу управителем обох централях стала компанія «Альтернатива-Т-XXI», яка також мала всіх необхідних ліцензій. А ось щодо виробництва енергії договір… продовжили з «Гарант Енерго М» на рік. В АРМА навіть запевнили, що це підприємство готове виплачувати зарплатню.
Однак не так сталося, як думалося. У жовтні обласна адміністрація повідомляє Міністерство розвитку громад та територій про загрозу виникнення надзвичайної ситуації у Новояворівську та Новому Роздолі. Можливість зриву опалювального сезону пояснюється тими самими заборгованостями за спожитий газ перед Нафтогазом. А через невиплату зарплати ще масово почали звільнятися працівники. Вкотре засідає комісія з питань безпеки, де навіть пропонується, щоб ЛОДА та міські голови райцентрів зайняли гроші управителю на виплату зарплати.
Незважаючи на те, що управління активами здійснювалося неефективно, супроводжувалося порушенням зобов'язань, в АРМА, яке мало щомісяця контролювати процес, фактично не реагували.
Серед інших зафіксованих порушень також можна назвати відсутність дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію, невідповідність керуючих кваліфікаційним критеріям, встановленим самим агентством під час проведення конкурсу, відсутність звітності, заподіяння збитків державним підприємствам та приватним суб'єктам господарювання.
Переговорна процедура через винятковість
За вирішенням проблем АРМА, що накопичилися, у листопаді 2019 року звертається до Кабміну Олексія Гончарука. Уряд погоджується із запропонованим варіантом та приймає розпорядження від 06.11.2019 №1040-р «Питання забезпечення сталого проходження опалювального періоду 2019/20 року у мм. Новояворівську та Новому Роздолі Львівської області».
Але за законом Кабмін не мав жодних повноважень на врегулювання цього питання, тобто уряд вийшов за межі компетенції. Тому що у 2019 році не існувало виняткової чи спеціальної процедури визначення управителя на підставі розпорядчого акту.
Проте, там у рамках вжиття невідкладних заходів вирішили змінити управителя майновими комплексами Новояворівської та Новороздільської ТЕЦ шляхом застосування процедури закупівлі, передбаченої ст. 35 Закону «Про публічні закупівлі». При цьому Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг та Антимонопольного комітету, рекомендували «вирішити питання негайного надання новому керувальникові… відповідних дозвільних документів».
Цікаво, що розпорядження було ухвалене на засіданні уряду без погодження із зацікавленими органами виконавчої влади та без попереднього опрацювання у Секретаріаті Кабміну. А Мін'юсту разом з іншими заінтересованими органами виконавчої влади було доручено оформити його відповідно до регламентних вимог.
Тому текст розпорядчого акта доопрацьовувався міністерствами після його прийняття. Зокрема, Мін'юст звертав увагу на те, що забезпечення соціального управління (проходження опалювального сезону) не належить до повноважень АРМА. Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, проаналізувавши норми Закону «Про публічні закупівлі», не бачило підстав для застосування переговорної процедури в даному випадку та покладало таку відповідальність відповідно до вимог чинного законодавства на тендерний комітет АРМА.
Міністерство фінансів зазначило, що передача в управління має здійснюватись відповідно до законодавства в установленому порядку. А Мінрегіон погодив проект без зауважень (див. матеріали погодження, надані Кабміном на запит на публічну інформацію).
У рамках «оформлення розпорядження відповідно до регламентних вимог» з варіанту документа, проголосованого на засіданні, зникла норма про передачу в управління майнових комплексів ТЕЦ безпосередньо НАК «Нафтогаз України» або юридичній особі, яка уповноважена цією компанією. Водночас, АРМА разом із Львівською ОДА та «Нафтогазом» доручили розробити та затвердити план заходів щодо відновлення та забезпечення стабільного функціонування Новояворівської та Новороздільської ТЕЦ.
Як тоді оцінювати факт прийняття розпорядження, враховуючи наведене? Посадовці АРМА ініціювали, а прем'єр-міністр України та члени уряду за межами своєї компетенції ухвалили протиправний акт. Без відповідного погодження та порушення регламенту.
Потерпілий - керуючий
Але це розпорядження створило необхідну підставу для застосування переговорної процедури для обрання АРМА нового керуючого для ТЕЦ. виробництві, в рамках якого активи ТЕЦ були заарештовані.
Створене у 2018 році «Нафтогаз Тепло» провадило діяльність з отримання відсотків за банківським вкладом. На відсутність досвіду діяльності, необхідної для управління активами ТЕЦ, звернув увагу Антимонопольний комітет у рішенні від 22.11.2019 №770-р «Про надання дозволу на концентрацію». Але у листопаді 2019 року до статуту товариства було внесено такі види господарської діяльності, як: постачання пари, гарячої води та кондиціонованого повітря; виробництво електричної енергії; постачання електричної енергії; торгівля електроенергією - провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачам. Тому новий керуючий також не міг відповідати кваліфікаційним критеріям тендерного комітету АРМА.
Тож історія із комісією з питань безпеки Львівської ОДА повторилася знову. Там вкотре констатували факт невиконання вже новим керуючим своїх зобов'язань, а також неприйняття будь-яких заходів контролю з боку АРМА, що спричинило небезпеку зриву нового опалювального сезону.
Легалізація постфактум
Вже після описаних подій було запроваджено спеціальну процедуру управління активами «для виняткових випадків».
Законом №1530-IX від 03.06.2021 встановили, що у разі ризику збою та/або переривання функціонування активів, що може призвести до виникнення надзвичайних ситуацій чи збоїв у тепло-, енерго-, електро-, водопостачанні чи водовідведення чи постачанні природного газу управління активами може здійснюватися не в загальному порядку, а шляхом прямої передачі в управління підприємствам, які контролюються державою. АРМА повідомляє Кабміну про наявність таких негативних обставин та необхідність застосування особливої процедури передачі активів в управління, а Уряд доручає профільному міністерству провести консультації щодо визначення керуючого. За результатами цих консультацій готується відповідний проект та виноситься на розгляд Кабміну, який ухвалює рішення про передачу в управління активів «у зв'язку з винятковим випадком».
Відповідна стаття 21-1 з'явилася у Законі про АРМА у 2021 році, що свідчить про спроби легалізувати вже реалізовану схему з новим керуючим ТЕЦ.
Але тут не змогли обійтися без порушень. Зроблено це було нишком під час підготовки проекту Закону №5309 до другого читання. Адже первинно цей проект щодо удосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель взагалі не передбачав змін до Закону про АРМА.
Тут важливо розуміти, що згідно зі ст. 116 Регламенту Верховної Ради пропозиції та поправки можуть вноситися лише до тексту законопроекту, який було прийнято за основу. Але це не завадило голові фракції «Слуга народу» у Верховній Раді Давиду Арахамії запропонувати сторонні доповнення, а профільному комітету врахувати його пропозиції.
На порушення Регламенту та вихід цих поправок за предмет регулювання проекту звернули увагу у Головному юридичному управлінні Апарату Ради, але депутати проігнорували норму регламентного закону та позицію юристів та підтримали новели.
Маніпулятивний характер таких змін, які мали узаконити протиправну схему, підтверджується і тим фактом, що незважаючи на продовження існування проблем у керуючого, ці проблеми були використані вже як підстава для визначення того ж таки «Нафтогаз Тепло» як керуючого за вже новими правилами (розпорядженням Кабміну) від 20.08.2021 № 972-р «Деякі питання управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, у виняткових випадках»).
Тобто уряд визнав винятковість випадку та необхідність застосування особливої процедури.
І тут виникає парадокс: з одного боку, якщо загрози надзвичайних ситуацій та збоїв продовжуються, це свідчить про неефективність керівника, обраного за особливою процедурою.
Якщо ж такий керуючий упорався з кризовою ситуацією, то набирає чинності норма ст. 21-1 закону про АРМА, згідно з якою після усунення обставин негативного характеру активи підлягають передачі в управління у загальному порядку з обов'язковим забезпеченням безперервності управління ними.
Очевидно, що цього ніхто не планує робити. Тому що знайти відповідального та кваліфікованого суб'єкта господарювання, який візьме на себе подальші ризики та відповідальність управління активами, які стали явно проблемними, неможливо. А так, коли підприємства знаходяться в умовах правової невизначеності, для широкого загалу створюється видимість законності.
***
Виходить, що створена в Україні система управління активами є далекою від ефективності. На прикладі «газової справи» ми не можемо говорити ні про збільшення економічної вартості ТЕЦ, ні навіть про її збереження. Через постійні проблеми управління, відсутність кваліфікованих суб'єктів (або, можливо, їх недопуск до ринку або небажання встановлювати договірні відносини з АРМА), цінність колись успішного бізнесу поступово втрачається.
Тоді постає питання доцільності існування Агентства з розшуку та менеджменту активів. Принаймні щодо функцій з управління. Адже задля того, щоб виправити результати незадовільної роботи АРМА, місцева влада змушена вишукувати додаткові кошти, а найвищі органи виконавчої та законодавчої влади йти на явні порушення закону. Щоб люди не замерзли у своїх будинках, і на енергетичному підприємстві не сталася якась надзвичайна ситуація техногенного характеру.
Очевидно, що відповідати за такий злочинний підхід до організації роботи нема кому.
